Як краще для України конфіскувати заморожені активи РФ — адвокат Джейсон МакК’ю

Редакція online.ua зробила переклад унікального матеріалу доктора Джейсона МакК’ю, старшого партнера McCue Jury & Partners LLP, голови міжнародної кампанії Payback4Ukraine. У своїй новій статті для Solicitors Journal він пояснює необхідність юридичного обґрунтування конфіскації російських активів та шляхи прискорення виплати репарацій українцям.

Чи можлива конфіскація заморожених активів РФ

Переважна більшість людей підтримує ідею конфіскації російських активів, що потрапили під санкції, на користь України. Політична воля для цього є. Моральне обґрунтування для цього — величезне. І зараз час є критично важливим, оскільки фінансова підтримка України з боку союзників зменшується. 

"Гра щойно змінилася: від довготривалого процесу конфіскації для українських репарацій до негайної конфіскації для українських воєнних зусиль. Політичні та юридичні уми повернулися до креслярських дощок. Існує низка викликів для досягнення цієї нової мети, які не можна ігнорувати, але які можна подолати."

Виклики можна підсумувати так: будь-яке правове рішення має бути швидким, передбачати якомога більший міжнародний консенсус і єдність, мінімізувати ризик помсти або повторення, враховувати фактичне використання конфіскованих коштів і, що особливо важливо, максимізувати правову основу для будь-якої конфіскації.

Головна перешкода для конфіскації активів РФ

Чимало юристів розмірковували над тим, що потрібно для ключового питання правового обґрунтування. Основна складність полягає в тому, що в міжнародних договорах і національному законодавстві щодо режимів санкцій нічого не сказано про конфіскацію. 

Це пов'язано з тим, що основна мета будь-якого режиму санкцій — примусити сторону до позитивних змін, щоб їхні активи були розморожені. Таким чином, будь-яке виправдання конфіскації за таких режимів схоже на вставляння квадратного кілка в круглий отвір.

За відсутності законодавчих змін, які б виправдовували це, залишається незграбний танець навколо встановлених законів і практики поза межами санкційних режимів. Україна заслуговує на новий хореографічний танець від нас, а не на наші дурнуваті застарілі па на танцполі.

"Напруга, пов'язана з пошуком правового рішення для України, має бути збалансована з необхідністю пом'якшення заходів у рамках принципу "око за око", аби ненавмисно не створити прецедент, який відкриє шлюзи для менш виправданих конфіскацій у всьому світі."

Розумний спосіб зменшити цю небезпеку — вписати її в рамки усталеного міжнародного права, систем і практики. У моїй нещодавній статті "Рим палає", опублікований в журналі Solicitors Journal, обговорюється, як цього можна досягти в рамках усталеної практики з метою відшкодування збитків.

Зовсім інша справа — забезпечити негайну прискорену конфіскацію для "воєнних зусиль" України, якщо міжнародне співтовариство не підтримує і не прискорює такі практики, засновані на репараціях, і шляхи до фактичної конфіскації (головна "помилка правосуддя" в їхній підтримці України досі полягала в тому, що вони зосереджувалися на кримінальних справах, а не на компенсації).

"Що стосується конфіскації майна у правопорушника, то закон не передбачає свавільного "око за око", а передбачає оцінку відповідальності з подальшим відшкодуванням збитків. Правила і процес існують не просто так."

Які існують шляхи конфіскації активів РФ

Альтернативно можна знайти рішення, створивши новий шлях до виправдання через консенсус у рамках договору. При розгляді цього питання як тяжкого акту агресії з боку Росії єдиний підхід бажаний не лише для єдності, але й для забезпечення дипломатичного комфорту для “кожної зебри в стаді”. 

Досягти широкого консенсусу буде складно, але можливо. Проблема зі створенням чогось нового полягає в тому, що це вимагає часу, виглядає як змова і завжди відкрите для критики, спрямованої на політизацію закону. 

"Якщо консенсусу не вдається досягти, альтернативою є реалізація внутрішньої державної виконавчої і законодавчої формули під керівництвом окремої держави. Проблема індивідуалістичного шляху полягає в тому, що йому бракує єдності та об'єктивності консенсусу."

Що може завадити іншій країні діяти в односторонньому порядку за обставин, коли для цього може не бути жодних об'єктивних підстав? Розсудливість вимагає, щоб ми намагалися використовувати існуючі правові рамки і щоб ми зосереджували будь-яку реформу і наші зусилля на прискоренні таких зусиль.

З колективної міжнародної точки зору професор Філіп Зеліков та інші роблять ґрунтовний міжнародно-правовий аналіз того, чому суверенний імунітет не поширюється на конфіскацію російських активів, що підпадають під санкції, якщо метою конфіскації є компенсація Україні.

Такий правовий висновок вимагає застосування правової доктрини репресалій та принципів, викладених у Статтях Комісії міжнародного права ООН про відповідальність держав за міжнародно-протиправні діяння (ARSIWA).

Відповідно до ARSIWA, держави, які вчиняють протиправні дії, юридично зобов'язані відшкодувати збитки тим, хто постраждав від їхніх дій. Аргумент Зелікова, який він визнає новим безпрецедентним підходом, полягає в тому, що для дотримання міжнародного права Росію слід зобов'язати "відшкодувати Україні, і, можливо, іншим країнам, завдану шкоду".

"Він стверджує, що такий підхід "надає повної ваги міжнародному праву, яке зобов'язує Росію виплатити компенсацію безпосередньо постраждалій державі, такій як Україна"."

На його думку, лише після виплати компенсації конфісковані кошти можуть бути повернуті Росії. Важливо, що Росія може не виконати свого зобов'язання щодо компенсації Україні, і використати ці кошти для створення ілюзії виконання своїх зобов’язань.

Таким чином, він (Зеліков - ред.) каже, що "в цьому випадку державні контрзаходи повинні бути розроблені як свого роду справедливий засіб правового захисту для забезпечення виконання російського зобов'язання щодо відшкодування збитків".

"Хоча, на перший погляд, таке рішення не має недоліків, воно приводить нас до ситуації, коли конфіскація має юридичне обґрунтування лише після того, як Росія не виконає своє зобов'язання виплатити компенсацію Україні. Зобов'язання — це більше, ніж довільна вимога чи моральне виправдання."

Таким чином виникають питання щодо того, як оцінити суму цього зобов'язання. Окремо міжнародне право та практика вимагають, щоб компетентний суд оцінював компенсацію за будь-яким рішенням про відшкодування збитків, що підлягає задоволенню за рахунок відповідних активів, на які накладено санкції."Зобов'язання" Зелікова, безумовно, вимагало б "юридичного зобов'язання", яке, в свою чергу, вимагало б судової оцінки відповідальності та відшкодування збитків з боку компетентного суду. Ця теорія, можливо, є більш обґрунтованою в довгостроковій перспективі, але видається менш корисною у зв'язку з новою нагальною потребою у конфіскації, яка дозволить Україні фінансувати свої воєнні зусилля.

Американський підхід до конфіскації російських активів

З альтернативної суто індивідуальної державної точки зору, Лоренс Трайб та група інших видатних юристів представили своє юридичне обґрунтування суто американського вирішення цього питання через існуючий Закон про міжнародні економічні повноваження екстреного реагування (The International Emergency Economic Powers Act (IEEPA)).

"Якщо не брати до уваги, що це рішення ізольоване від США (зауважте, що в Бельгії значно більше санкційних активів, ніж у США) і не забезпечує єдиного правового фронту, то існує внутрішня проблема в його методі. Коротше кажучи, їхнє розумне рішення вимагає рішення виконавчої влади, а не законодавчого чи судового рішення."

Хоча вони розумно аргументують своє рішення тим, що воно танцює навколо суверенного імунітету — оскільки не існує судового процесу для його запуску — воно, тим не менш, спирається на рішення виконавчої влади, яке, таким чином, за своєю суттю є політичним, і яке потім може бути використане іншими для виправдання політичних рішень "око за око". Це розумне рішення, але, не маючи плаща єдності або судового рішення компетентного суду (що захищає від репресій з боку держави-ізгоя), воно не є досконалим рішенням.

Україна може посприяти конфіскації активів РФ

Все це підкреслює, що правове рішення було знайдено через пошук правового обґрунтування з точки зору держави, в якій знаходяться підсанкційні активи; яке правове обґрунтування потрібне цій державі, щоб вона могла конфіскувати активи та передати їх Україні? 

"Підхід за принципом “ігнорування” полягає в наступному: Яке обґрунтування має надати Україна, щоб забезпечити юридичне право на ці активи і, таким чином, забезпечити юридичне обґрунтування для приймаючої держави для звільнення санкційних активів для задоволення законного права України?"

Якщо такий підхід застосувати до аргументів Зелікова, то, можливо, вони будуть ще більш переконливими. Доктрина відплати, безсумнівно, дозволяє Україні, яка перебуває у стані війни з Росією, конфісковувати російські активи в Україні (як вона це зробила), але вона не обов'язково — незалежно від нового аргументу Зелікова — дозволяє державам, які не перебувають у стані війни, робити те саме.
Оскільки Україна є безпосередньою жертвою агресії, вона має ширший спектр правових можливостей для реагування на цю агресію, ніж непостраждалі сторони.Таким чином, за відсутності активної участі приймаючих держав у війні, альтернативним підходом може бути розгляд питання про те, що Україна має "позатериторіальне" право на відшкодування збитків від репресивних контрзаходів відповідно до доктрини, що, таким чином, надає правове обґрунтування приймаючим державам для конфіскації російських активів, якими вони володіють, для дотримання прав України відповідно до доктрини.

Приймаючи такий український підхід до обґрунтування, міжнародне співтовариство має прискорити і підтримати низку усталених способів досягнення цієї мети, які допоможуть вирішити проблеми, що виникають. По-перше, від імені українців у міжнародних судах ведуться судові позови, спрямовані на відшкодування збитків, завданих санкціями на активи, що перебувають під санкціями.

Згідно з міжнародним прецедентом, такі рішення компетентного суду, що містять судову оцінку збитків, можуть бути виконані щодо активів, які перебувають під санкціями. Такі рішення надають державам, у яких перебувають підсанкційні активи, можливість звільнити їх на виконання рішення про відшкодування збитків.

"Зазначу, що ініціатива України щодо досягнення цієї мети залишається без фінансування з боку міжнародного співтовариства. Можливо, ще більш вражаючим є те, що вартість такого кроку дорівнює вартості невеликої жменьки танків. Існують різні прості кроки, які держави могли б зробити, щоб допомогти таким діям, включно з розширенням судової юрисдикції (щоб обмежити захист суверенного імунітету), надання дружньої підтримки позовів і забезпечення фінансування."

Ті, хто скаржиться, що такий судовий процес може забрати три роки, можуть також замислитися над тим, що такий закон був запропонований на самому початку вторгнення, і тепер залишився лише рік до його завершення. Вони також можуть замислитися над тим, наскільки легко було б державам, що приймають такі судові процеси, забезпечити швидкий розгляд таких справ.

По-друге, є один нюанс, який може значно пришвидшити процес. Існуючі рішення українських судів (державні та приватні позови), які містять оцінку збитків, можуть бути визнані судами держав, які володіють санкційними активами.

Знову ж таки, ініціатива, спрямована на забезпечення цього через британські суди, потребує менше фінансування, ніж вартість одного танка, і могла б швидко і з дотриманням вимог дозволити перекинути всі підсанкційні активи у Великій Британії в Україну всього за кілька місяців. Ініціатива залишається без фінансування.

"По-третє, хоча це стосується лише майбутніх репарацій, а не зусиль під час війни, запропонований спеціальний трибунал щодо російського акту агресії може мати вторинну функцію, окрім встановлення відповідальності, — судову оцінку збитків і, таким чином, спиратися на прецедент судового розгляду справ про воєнні дії."

Висновок полягає в тому, що нинішня модель спеціального трибуналу не включає цю функцію, яка б забезпечила довгострокове правове обґрунтування використання санкційних активів для досягнення бажаної мети — відшкодування збитків.

ЄСПЛ треба долучити до процесу конфіскації російських активів

Нарешті, Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ), можливо, надасть українцям шлях до конфіскації підсанкційних активів у відносно короткі строки, що дозволить задовольнити потреби військових. Росія, можливо, і вийшла з ЄСПЛ, але вона все ще залишається на гачку за позовами до вересня 2022 року, коли більша частина збитків від вторгнення вже була завдана.

"Багато хто обурюється, відкидаючи ЄСПЛ на тій підставі, що Росія не виконає його "декларативні" рішення про відшкодування збитків. Це правда, але вони упускають потенційну можливість залучення держав-членів (які мають підсанкційні активи) як третіх осіб-відповідачів або залучення їх у будь-який інший спосіб до процесу."

У статті 43 Європейської конвенції з прав людини чітко зазначено, що держави-учасниці повинні виконувати рішення ЄСПЛ, стороною якого вони є. Такі держави можуть бути легко і дипломатично зроблені сторонами — за допомогою різних правових позицій — у справі України проти Росії.Посол Девід Карден, який поділяє ці думки, також припустив, що навіть самі активи, на які накладено санкції, можуть бути "залучені" до такої справи або арештовані в рамках позову. Таким чином, будь-яке судове рішення покладало б на державу-члена ЄС юридичне зобов'язання обґрунтовано конфіскувати підсанкційні активи для виконання наказу ЄСПЛ. Знову ж таки, цей шлях поки був проігнорований, повыдомляэ ONLINE.UA.

Такий україноцентричний підхід до використання чинних міжнародних механізмів пропонує найшвидший і найбільш юридично сумісний шлях до конфіскації активів для України - за умови повної підтримки та швидкого просування з боку міжнародної спільноти. Перевагою такого підходу є те, що він здебільшого використовує вже існуючі суди та трибунали і вимагає незначної багатосторонньої співпраці та політичної волі для реалізації.

"Недоліком є те, що це вимагає сплати судових зборів і витрат. Західні держави та лідери міжнародного співтовариства можуть допомогти вирішити цю проблему, і в той же час надати Україні негайну грошову допомогу, збільшивши фінансування таких ініціатив."

Провідні юридичні фірми могли б спочатку виконувати цю роботу на безоплатній основі, використовуючи державні кошти. За сприяння уряду ця мета українських військових зусиль може бути профінансована за рахунок приватного комерційного фінансування під заморожені російські активи, а не простіше – за рахунок західних платників податків.

Як Україна може використати заморожені активи РФ

З огляду на вищеописані труднощі, не дивно, що мало обговорюється питання про те, як саме будуть використані конфісковані активи. Це може здатися тривіальним, особливо у зрозумілому прагненні досягати мети, але це важливий аспект, який не береться до уваги.

У міжнародних заявах про цільове призначення зміщується акцент від загального "для України" до "допомоги у перемозі у війні" (оборона), гуманітарних зусиль і репарацій. Усе це має вагомі підстави для мети, яка швидко поглине 300 мільярдів доларів російських активів, які є об'єктом санкцій. 

"Але таке використання має супроводжуватися певними застереженнями. Само собою зрозуміло, що корупція не повинна піднімати свою потворну голову."

Держави, які здійснюють конфіскацію, можуть розглянути можливість певного моніторингу; не для того, щоб розчарувати Україну, а для того, щоб захистити її від шкоди її військовим зусиллям і власній репутації, якщо не кожен цент буде використаний на добрі справи.

Українці повинні отримати репарації за агресію РФ

Але одне попередження є не висловленим, менш очевидним і затьмарюється нашим щирим прагненням досягти кінцевої мети. Загальна сума в 300 мільярдів доларів призначена для "України" — це означає потреби українського уряду у війні та виживанні. 

"Це чіткі пріоритети, на які, зрозуміло, будуть спрямовані всі конфісковані кошти. Все, що буде призначено на репарації, безсумнівно, буде спрямовано на відновлення інфраструктури держави та громадянського суспільства. Там немає жодної згадки про українців чи право народу на репарації."

Якщо всі російські активи, що потрапили під санкції, будуть конфісковані на воєнний час і для державних потреб, що залишиться для фінансування репарацій населенню? Немає жодних шансів, що Росія добровільно виплатить репарації понад те, що у неї забрали (через її вразливість за межами російських кордонів).

Ми повинні керувати очікуваннями. Відсутність ясності може згодом призвести до обурення людей. Це може здаватися безглуздим, коли кожна копійка потрібна для захисту стін від російських мародерів, але до старого прислів'я про те, що можна виграти битву лише для того, щоб програти війну, слід прислухатися.

"Евакуйовані та ті, хто перебуває на лінії фронту, повернуться до свого нормального життя після того, як росіяни будуть витіснені до своїх кордонів, і якщо їхні заслужені репарації не будуть до певної міри задоволені, може виникнути невдоволення, яке може ще більше дестабілізувати Україну."

Можливо, було б мудріше і краще сприяти інтересам війни, якщо б частина конфіскованих активів просто спрямовувалася на репарації для населення.

Правила гри у сучасній війні змінилися, а міжнародна спільнота не поспішає на це реагувати. Пріоритетом правосуддя в сучасних війнах є репарації та компенсації, а не кримінальна відповідальність чи суди Нюрнберзького процесу. 

"Останнє — це критично важлива правова спадщина, але перше і основне сьогодні це — перемога, виживання, відбудова майбутнього і стримування."

Загроза кримінального переслідування ніколи не стримає людей Путіна від актів агресії, але реальна загроза їхнім активам та економіці — зможе. У міжнародного співтовариства є вікно можливостей, щоб прокинутися, відчути запах кави і повернути правосуддя на правильний шлях.